ATIVOS JUDICIAIS A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE JURÍDICA

ATIVOS JUDICIAIS: A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE JURÍDICA

CREDITOS OU ATIVOS JUDICIAIS: A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE JURÍDICA NA AQUISIÇÃO DE ATIVOS ALTERNATIVOS


Em linhas gerais, os distressed assets – ativos alternativos, ativos estressados, special situations, ativos imobiliários estressados, legal claims ou qualquer outra denominação – podem ser classificados como ativos que trazem, em sua essência, algum tipo de stress em razão do vencimento, da inadimplência e, em sua larga maioria, da sua judicialização.

Todos esses detalhes fazem com que os distressed assets se tornem um ativo de risco de longo prazo, porém com uma rentabilidade  superior ao praticado no mercado tradicional.

Neste cenário, a realização de uma ampla e segura análise jurídica é de  suma relevância aos investidores, servindo-lhes como instrumento útil e necessário para amparar sua tomada de decisão de aquisição ou não, sobretudo se o ativo estressado for um crédito judicial.

E aqui reside o detalhe essencial para este segmento de investimento: A importância da análise jurídica por profissionais especializados, isto para fins de se conhecer integralmente o cenário em que o ativo está inserido, diminuindo os riscos e tornando-o ainda mais atrativo.

O estudo técnico do ativo de interesse permite antever eventuais nulidades processuais (prescrição intercorrente, ausência de intimações obrigatórias, vício da citação ou outras vicissitudes) que poderiam prejudicar, total ou parcialmente, a performance do ativo.

Há, ainda, a necessidade de se antever questões jurídicas relacionadas à viabilidade de procedência e/ou improcedência, probabilidade de reversão em segunda instância e tribunais superiores, risco de instauração de concurso de credores.

Abaixo, falaremos, em síntese, sobre alguns institutos que, por meio da análise jurídica, pode ser visualizado pelo profissional.

01. - DAS NULIDADES, SEU CONCEITO E SEUS EFEITOS:

Acerca do conceito de nulidade processual, a melhor doutrina ensina que esta é “a privação de efeitos imputada aos atos do processo que padecem de algum vício em seus elementos essenciais e que, por isso, carecem de aptidão para cumprir o fim a que se achem destinados”.

Classificam-se as nulidades processuais como absoluta e relativa, sendo que parcela considerável da doutrina considera que algumas delas, em grande parte às relativas, como meras irregularidades.

As principais características da nulidade absoluta são o (a.) interesse público, (b.) possibilidade de ser decretada pelo juiz, independentemente, de manifestação de vontade das partes e (c.) possibilidade de ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme estabelecido pela Legislação Processual Civil (Art. 278, parágrafo único).

A título de exemplo podemos destacar: incompetência absoluta (Art. 64, §1º, CPC), ausência de intimação das partes ou dos advogados (Art. 272, §2º, CPC) ou ato praticado por advogado sem poderes (Art. 104, §2º, CPC).

Por outro lado, as nulidade relativas são caracterizadas (a.) pelo interesse particular e (b.) pela demonstração tempestiva de prejuízo efetivo, sob pena de convalidação do vício (Art. 278 CPC).

Como exemplo podemos citar: incompetência relativa, que deve ser arguida como item da contestação, salvo na hipótese do Artigo 63, §3º, do Código de Processo Civil.

Por fim, as meras irregularidades são os vícios que possuem menor gravidade, ocasionados pela inobservância de regra não relevante, não prejudicando as partes e nem o processo, como, por exemplo, a utilização de texto em língua estrangeira na petição inicial (Artigo 192 CPC).

Em casos práticos, o efeito imediato do reconhecimento da nulidade absoluta será a necessidade de suprimir o ato nulo mediante a renovação da medida ou a realização dele na devida forma legal.

Se a nulidade insanável for atribuída ao autor da demanda, em tese, o processo poderá ser extinto, sem resolução do mérito. Contudo, em casos isolados e pelo princípio da causalidade, caso o ato não afete a validade da relação processual, poderá ser tratado isoladamente, sem reflexos sobre o processo.

Entretanto, quando o ato nulo for de titularidade do réu, não haverá qualquer incidência no andamento da demanda, que seguirá tradicionalmente como se a conduta não tivesse sido efetivada.

Por assim ser, a prévia análise jurídica do processo em que o ativo está sendo discutido permitirá ao profissional verificar se a demanda está infundida de eventual nulidade absoluta ou relativa. Na primeira hipótese, ensejará ensejar a extinção do processo, na segunda, o atraso no regular prosseguimento, que poderá ser compensado com a aplicação de deságio ainda maior na negociação de aquisição.

02. - DA PRESCRIÇÃO MATERIAL OU NA MODALIDADE INTERCORRENTE:

Noutra banda, considerando créditos judiciais estão, em sua grande maioria, vinculados a processos judiciais que tramitam por muitos anos, a detecção de eventual prescrição (material ou na modalidade intercorrente) é de suma importância.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery explicam que a “prescrição é causa extintiva do direito ou da pretensão de direito material, pela desídia de seu titular, que deixou transcorrer o tempo sem exercitar seu direito. Sendo a prescrição causa que restringe direitos, tem de ser interpretada de maneira estrita. Quando se observar a inexistência de desídia do titular do direito ou da pretensão, deve-se dar à prescrição interpretação mitigada”.

Em linhas gerais, os prazos prescricionais materiais encontram-se previstos nos Artigos 205 e 206 do Código Civil.

Por outro lado, há o instituto da prescrição intercorrente, a qual se concretiza quando o credor, por desídia ou inércia, deixa de realizar os atos necessários para o regular prosseguimento do processo.

Para essa hipótese, na forma estabelecida pelo Artigo 206-A do Código de Processo Civil, o prazo aplicável é o prazo de prescrição material, que nas execuções, iniciará do fim do prazo de 1 ano de suspensão do processo, nos termos art. 921, §§1º e 2º, do Código de Processo Civil.

Exemplificando: O credor intimado a dar prosseguimento não apresenta qualquer manifestação efetiva em busca da satisfação do crédito, por mais de 05 (cinco) anos, a contar do fim de 1 ano de suspensão da ação. Nessa hipótese, por provocação do devedor ou de mote próprio, o juiz extinguirá o processo em razão da prescrição intercorrente, impossibilitando o credor de continuar a busca judicial do recebimento de seu crédito.

Desta forma, a aprofundada análise do processo para confirmação da inexistência de qualquer das prescrições é medida de relevo, afastando qualquer possibilidade de aquisição de direito creditório prescrito e impossível recuperação.

03. - DA VIABILIDADE PATRIMONIAL E EVENTUAL CONCURSO DE CREDORES:

A análise jurídica dos ativos alternativos também deverá levar em consideração a vida financeira do devedor, compreendendo um levantamento dos bens passíveis de penhora e dos processos ativos que ele figure no polo passivo, isto para fins de se verificar eventual ordem de preferência no concurso de credores, conforme estabelecido pelo Artigo 908 do Código de Processo Civil.

Com relação a esta matéria, deverão ser estudados 02 (dois) tipos de concursos: (a.) de credores com preferências diversas e (b.) de credores com a mesma preferência.

O concurso de credores com preferências diversas, nos termos do que prescreve o Artigo 958 do Código Civil, são classificados como de privilégios (trabalhista e fiscais, por exemplo) e os direitos reais de garantia (hipoteca e penhor, por exemplo).

Consoante estabelece o Artigo 961 do Código Civil, o crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie e o crédito pessoal privilegiado, ao simples. O privilégio especial, por sua vez, ao geral.

Não havendo título geral de preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor, de acordo com o Artigo 957 do Código Civil, conforme explica o professor Araken de Assis :

“Recebem seus créditos em primeiro lugar, portanto, os credores dotados de 'título legal à preferência', e na 'ordem das respectivas prelações', consoante proclama o art. 908, caput, e §1º (v.g., o credor trabalhista, desde que haja movido execução e penhorado o bem; depois os credores quirografários penhorantes, observada a ordem cronológica das penhoras).”

Na execução civil, a ordem do concurso de credores com preferências diversas fica estabelecido da seguinte forma:

a. Créditos oriundo da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor e os decorrentes de acidente de trabalho;
b. Créditos tributários;
c. Créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado, registrando-se decisões do Superior Tribunal de Justiça que entendem que o crédito condominial prefere o crédito com garantia real;
d. Crédito com privilégio especial; e
e. Crédito com privilégio geral.

Segundo os juristas Fredie Didier, Leonardo, Paula e Rafael, no caso de concurso de credores com a mesma preferência, a ordem fica da seguinte forma: (a.) credor da primeira penhora tem preferência no recebimento do dinheiro que resultar da expropriação do bem (Artigo 797 e 908, §2º, CPC) e (b.) credor com a segunda penhora só exercitará seu direito sobre o saldo que restar após a satisfação da primeira penhora.

Destacam, também, que a existência de sucessivas penhoras sobre o mesmo bem não afetam o direito de preferência daqueles que anteriormente obtiveram a constrição judicial (Art. 797 CPC).

Importante não se olvidar que no caso da execução civil, não se trata de concurso universal, e sim de concurso singular de credores. Portanto, aqui não se aplicam as regras contidas no Artigo 83 da Lei de Falências e Recuperações Judiciais.

Tal qual ocorre nas outras hipóteses expostas, a verificação da existência de concurso de credores ou de sua eventual instauração deverá considerado na análise e no momento da negociação da aquisição do direito creditório, dado que isso poderá inviabilizar a recuperação do crédito ou fazê-lo não performar como idealizado.

04. – DE EVENTUAIS DESVIOS PATRIMONIAIS OU SUCESSÕES EMPRESARIAIS IRREGULARES

Por fim, deve-se analisar ainda a ocorrência de eventuais desvios patrimoniais ou sucessões empresariais irregulares por empresas criadas em nome de interpostas pessoas para continuidade da atividade empresarial, a fim de verificar a viabilidade ou não da aquisição de um ativo judicial.

Neste ponto, a análise deve ser bem criteriosa, pois muitas vezes em que pese tenha havido de fato um desvio de bens ou a criação de novas empresas em nome de “laranjas”, é necessário que os fatos estejam corroborados com provas concretas da ocorrência dos atos fraudulentos.

Isto porquê, qualquer que seja o instituto utilizado para descortinar eventuais atos fraudulentos ocorridos (alegação de fraude à execução, ação paulina para desconstituição de fraude contra credores, incidentes de desconsideração de personalidade jurídica e etc) é necessário o preenchimento de requisitos jurídicos bem delineados.

No caso de incidentes de desconsideração de personalidade jurídica, por exemplo, é necessário o preenchimento dos requisitos postos no art. 50, qual seja abuso de personalidade jurídica concernente no desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

A título de exemplo, pega-se o caso comum de devedores que constituem novas empresas em nome de parentes próximos, sobretudo filhos ou sucessores. Para que haja a desconsideração da personalidade jurídica não basta demonstrar este ocorrido, mas como de fato ocorreu desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
Portanto, muito além de descortinar fatos, é necessário obter provas robustas que preencham os requisitos legais para utilização dos instrumentos jurídicos cabíveis.

05. - CONCLUSÃO:

Diante das explicações e dos exemplos narrados acima, nota-se que é de extrema a importância a prévia análise jurídica para aquisição de créditos ou ativos judiciais, afastando do investidor qualquer possibilidade de avanço num crédito não perfomável.

Importante enfatizar, ainda, que o profissional deverá realizar avaliação de risco mais abrangente, para além dos elementos citados, dado cada processo possui suas próprias nuances e especificidades.

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Autor: Doutor Ítalo Ramos dos Santos
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Regra de direito intertemporal na lei 14.112/20.

Regra de direito intertemporal na lei 14.112/20.


A análise que aqui se faz, cinge-se especificamente sobre a regra de direito intertemporal inserida na lei 14.112/20, a qual estabelece que:

"Art 5º Observado o disposto no art. 14 da lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) , esta lei aplica-se de imediato aos processos pendentes.

§ 1º Os dispositivos constantes dos incisos seguintes somente serão aplicáveis às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, e aos pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial ajuizados após o início da vigência desta lei:

II - as alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial e sobre a ordem de classificação de créditos na falência, previstas, respectivamente, nos arts. 49, 83 e 84 da lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005."

O art 49 não será tratado neste texto, eis que versa sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial. O cerne da discussão posta em debate, volta-se ao art 83 da lei, o qual versa sobre a ordem de classificação dos créditos sujeitos à falência.

A regra de direito intertemporal estabeleceu que as alterações promovidas na ordem de classificação dos créditos inseridas nos Arts. 83 e 84 da LFRJ, serão aplicadas apenas às falências decretadas após o início de vigência da lei 14.112/20 (23/1/21).

O ponto que, em tese, cabe interpretação de aplicabilidade do novo regramento, encontra-se na revogação do § 4 e inserção do § 5 do art 83 da LFRJ, os quais têm as seguintes redações:

"Art. 83, § 4º, da lei 11.101/05 (dispositivo revogado): Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários;"

"Art. 85, § 5º, da lei 11.101/05 (texto revogador): Para os fins do disposto nesta lei, os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação."

Nota-se da literalidade do dispositivo revogado que o legislador não estabeleceu se a hipótese fática imporia aos créditos trabalhistas cedidos a terceiros a perda da natureza, da classificação, ou ambas.

O legislador reformador corrigiu a imprecisão contida na norma revogada, a fim de impossibilitar a transmudação do crédito laboral cedido a terceiro, seja pela natureza ou pela classificação, nomenclaturas estas expressamente utilizadas no texto legal.

Este é o ponto fulcral da presente análise. Se o crédito trabalhista cedido a terceiro não perde mais a natureza, por força de previsão expressa, não há que se falar em reclassificação, de vez que esta decorre daquela. Ou seja, se altera-se a natureza, consequentemente, modifica-se a classificação, mas se a natureza não se troca, fatalmente, não haverá substituição de classe.

Isso importa dizer, objetivamente, que a regra de direito intertemporal em questão, não se aplica à hipótese de cessão de crédito trabalhista a terceiro.

Isso não significa que a regra de direito intertemporal não será aplicada, ao revés, a norma é de extrema importância para a nova sistemática de classificação, tendo em vista as importantes e substanciais modificações inerentes à ordem de classificação.

Cita-se, à guisa de exemplo, algumas alterações:

(A) dentre os créditos concursais, (i) acabou com a classe dos créditos com privilégio especial (LRE, art. 83, inciso IV) e com privilégio geral (LRE, art. 83, inciso V), aglutinando-os na classe dos quirografários (LRE, art. 83, § 6º), e (ii) inseriu, como nova classe (abaixo dos subordinados), os créditos por juros vencidos após decretação da falência (LRE, arts. 93, inciso IX, e 124);

(B) dentre os créditos extraconcursais, (iii) desmembrou a primeira classe (LRE, art. 84, inciso I), ordenando-os em quatro distintas e novas classes (sujeitando-os, assim, a uma inédita ordem sucessiva de satisfação) (LRE, art. 84, incisos I-A a I-E).

Verifica-se que houve diversas alterações na classificação dos créditos e havia a necessidade de estabelecer critérios para a aplicação, o que fora feito pelo legislador.

Mas não há como aplicar a regra de direito intertemporal à hipótese de cessão de crédito trabalhista a terceiro porque, neste caso, a mudança ocorreu apenas na natureza do crédito e não na classificação. O crédito trabalhista continua sendo laboral, já que a lei estabeleceu que a alienação não implica em perda da natureza.

Vale citar, como exemplo, a doutrina pretérita às alterações do jurisconsulto e ex-juiz da 2ª vara de Recuperações Judiciais e Falências do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, Dr. Marcelo Barbosa Sacramone, eis que o jurisconsulto elucida com meridiana clareza que a cessão do crédito implicava em perda da natureza:

"A alteração da natureza do crédito se justifica, porém, em razão dos direitos dos terceiros. Ela decorre da perda do caráter alimentar do crédito em face do cessionário, que o adquire voluntariamente em razão de seu interesse pecuniário."

Verifica-se, portanto, que o mens legis do art. 5º, §1º, II, da lei 14.112/20, regra de direito intertemporal, está jungido às alterações atinentes às exclusões de classes, criações de novas classes e desmembramento de classes, eis que estas hipóteses estão subsumidas à ordem de classificação dos créditos, e não a alteração da natureza do crédito, como ocorre na cessão de crédito vinculado à falência.

E isso porque, nota-se que a regra de direito intertemporal se restringe às alterações relativas à ordem de classificação do crédito, especificadas alhures, e não se estende àquelas que dizem respeito à natureza dos créditos.

Nessa intelecção, destaca-se trecho de contemporâneo acórdão prolatado pela colenda 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que indica, com clareza, a atual situação dos créditos trabalhistas cedidos a terceiros, mesmo no contexto dos processos anteriores à lei 14.112/20:

"(...) a lei 14.112/20 revogou a previsão que alterava a classificação do crédito no caso de cessão (art. 83, § 4º, da lei 11.101/05), o que, tendo em vista o disposto no seu art. 5º, tem aplicabilidade imediata (...).

Ressalta-se que a ressalva da regra de direito intertemporal se restringe à ordem de classificação do crédito, e não à sua natureza.

Logo, o dispositivo legal no qual se fundou o juízo de origem [art. 83, §4º, da lei 11.101/2005] não mais integra o ordenamento jurídico, sendo de aplicabilidade imediata os efeitos de sua revogação às recuperações judiciais em curso.

Nesse sentido, observo que o resultado da ADIn 34.244, cujo julgamento pelo Plenário do STF findou em 17/4/21, na qual se discutia, dentre outros pontos, a (in)constitucionalidade do art. 83, § 4º, da lei 11.101/05, vai ao encontro do ora exposto, visto que, por maioria, a análise pela Suprema Corte restou prejudicada ante a revogação do dispositivo e sua aplicação imediata os efeitos de sua revogação às recuperações judiciais em curso." (TJ/PR. 18ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento 0002788-34.2021.8.16.0000. Data do Julgamento: 11/6/21. Trânsito em julgado: 6/8/21)

Há de se registrar, ainda, que a manutenção da natureza do crédito beneficia diretamente o credor trabalhista, eis que aumenta a concorrência por seu crédito e proporcionalmente o preço a ser pago por ele, de modo a valorizar os créditos trabalhistas no mercado de ativos estressados.

Portanto, é certo afirmar que entendimento diverso à manutenção da natureza do crédito prejudicaria a quem lei decidiu proteger, qual seja, o detentor de direito trabalhista.

A caminho do fim, registra-se que o Supremo Tribunal Federal, ao debruçar-se no julgamento, em 22/5/20, do Recurso Extraordinário tombado 631.537, fixou tese relativa ao Tema de Repercussão Geral 361, na qual estabeleceu que crédito alimentício cedido não perde sua natureza, entendimento que se aplica, na íntegra, ao tema discutido.

O entendimento do STF se coaduna ao espírito da Lei Falitária, eis que os Ministros da Suprema Corte também sopesaram que, caso houvesse a alteração da qualidade do crédito, haveria perda de interesse na sua aquisição ou diminuição de seu valor, prejudicando, assim, os credores alimentares - justamente aqueles que a lei e a Constituição Federal mais buscam proteger.

Para que não haja dúvidas, frisa-se que embora tal julgado faça menção a precatório de natureza alimentar, a mesma lógica se aplica a qualquer crédito trabalhista, inclusive, aos atrelados a processos de falência, tendo em vista que o precatório alimentar nada mais é, afinal, do que um crédito trabalhista contra o Poder Público. E, se o raciocínio se aplica aos créditos trabalhistas contra o Poder Público, entende-se que também deve se aplicar aos créditos trabalhistas contra particulares.

Conclui-se que o art. 5º, §1º, II, da lei 14.112/20 é expresso em limitar a aplicação deste dispositivo às alterações sobre a sujeição de créditos na recuperação judicial e sobre à ordem de classificação de créditos na falência, previstas, respectivamente, nos arts. 49, 83 e 84 da lei 11.101/05, e não sobre a natureza dos créditos, de modo que qualquer a premissa utilizada para sustentar suposta reclassificação do crédito trabalhista cedido a terceiro para a classe quirografária, por ocasião de celebração de cessão de crédito, não condiz com o texto legal e com a jurisprudência do STF.

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Autor: Doutor João Marcos Dos Santos Ferreira Martins
A taxa selic e os ativos estressados

A TAXA SELIC E OS ATIVOS ESTRESSADOS.

A CORRELAÇÃO ENTRE A TAXA SELIC E OS ATIVOS ESTRESSADOS.


À primeira vista, pode-se parecer que a Taxa Selic não guarda correlação para com os ativos estressados, já que estes são desvinculados da rentabilidade própria dos investimentos de renda fixa.

No entanto, sob a ótica do custo de oportunidade, verifica-se o potencial de influência que um exerce sobre o outro. Explica-se.

No jargão financeiro, o conceito de custo de oportunidade pode ser compreendido como a avaliação que os investidores fazem sobre as diversas oportunidades de investimentos de que dispõem para alocarem seus recursos.

A noção de custo de oportunidade exsurge na medida em que os poupadores de recursos calculam o custo-benefício das diversas opções de investimentos disponíveis no mercado o tempo todo, valendo-se de critérios como rentabilidade e volatilidade do ativo-alvo.

Assim, são escolhidas modalidades de investimentos em detrimento de outras, a depender da taxa de rentabilidade envolvida em cada operação.

A compreensão do conceito de custo de oportunidade é importante para que o investidor possa optar por modalidade de investimento alternativo em relação aos tradicionais investimentos em ativos atrelados à renda fixa.

Importante destacar que a taxa Selic assume relevante papel para o conceito examinado, na medida em que se estiver situada em patamar reduzido, pode fazer com que investidores optem por modalidades de investimentos alternativos, em busca de maiores retornos.

Neste cenário, ganham relevo investimentos em ativos estressados, assim considerados com aqueles que são objeto de dívidas ou de litígios judiciais.

Estes ativos estressados são comercializados com deságios consideráveis, para atrair os interessados e movimentar o mercado de créditos podres. Os adquirentes buscam a recuperação do crédito por meio de negociações com o devedor, propondo novas condições e prazos de pagamento, ou mediante atuação judicial especializada.

Em 2022, movimentado pelo alto nível de inadimplemento ocasionado pela rápida subida do juro básico no País, bateu-se o recorde de transações envolvendo os créditos podres. De acordo com matéria vinculada à revista Época Negócios , publicada em 12/12/2022, casas especializadas no assunto estimaram que o ano terminaria em cerca de R$ 75 bilhões em vendas de ativos estressados.

Cita-se, também, os dados apresentados no site da InfoMoney em matéria publicada em 21/2/2023, os quais informaram que o número de falências requeridas em janeiro/2023 atingiu o maior nível em três anos. Foram 72 pedidos no mês passado, ante 46 em 2022 e 40 em 2021 .

Há uma correlação direta entre os ativos estressados e a Taxa Selic, que influencia a rentabilidade de outros títulos de renda fixa, eis que a volatividade desta é componente constate na avaliação de custo de oportunidade das alternativas disponíveis.

Os riscos tradicionais em torno dos ativos estressados, via de regra decorrentes de sua litigiosidade, podem ser mitigados através da prévia analise pormenorizada de todo o contexto jurisdicional em que se situam, fazendo com que sua atratividade, aos olhos dos investidores, seja realçada.

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Autores: Doutor João Marcos Dos Santos Ferreira Martins e Doutor Rodrigo José de Paula Marenco
massa-falida-prescricao-credito-tributario

Massa falida tem prescrição do crédito tributário

Massa falida não citada em 5 anos tem prescrição do crédito tributário.


A juíza Federal Adriana Pileggi de Soveral, da 11ª vara Federal de São Paulo/SP, reconheceu prescrição de crédito tributário em razão da ausência de citação válida da massa falida no prazo quinquenal. Segundo a magistrada, "se passaram muito mais de cinco anos entre a propositura da execução fiscal em 3/12/02 e a aludida citação em 17/1/22".

Trata-se de embargos à execução fiscal contra a União, na qual uma empresa busca desconstituir certidão de dívida ativa devido a prescrição do crédito. Isto porque, segundo a massa falida, sua citação ocorreu após decorrido mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Em defesa, a Fazenda Nacional sustentou pela inocorrência de prescrição intercorrente, bem como pela regularidade da habilitação de referido crédito tributário.

Ao analisar o caso, a magistrada destacou que, conforme disposto no caput do art. 174 do CTN, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva".

Contudo, no caso, a juíza verificou que a execução fiscal foi proposta em 2002, portanto, antes da vigência da LC 118/05. Assim, ao caso "se aplica a redação anterior do art. 174, páragrafo único, I, do CTN, na qual somente a citação pessoal do devedor constituiria causa apta a interromper a prescrição".

"Neste cenário, conclui-se que se passaram muito mais de 5 anos entre a propositura da execução fiscal em 3/12/02 e a aludida citação em 17/1/22, haja vista que nenhum dos atos ocorridos neste período (citação da massa falida em nome de sócio ou comparecimento da massa falida representada apenas por advogado sem poderes específicos) podem ser considerados como citação válida, revelando-se todos nulos e imprestáveis ao processo."

Nesse sentido, a magistrada julgou procedente os pedido para reconhecer a prescrição dos créditos cobrados.

O sócio João Marcos dos Santos Ferreira Martins, que atua na defesa da massa falida avaliou a sentença. Segundo ele, "a decisão é de extrema importância para que os processos falimentares não se tornem infidáveis, impondo ao Fisco as penalidades por não ter agido com a diligência que se espera na perseguição de seu crédito".

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Processo: 5003312-83.2022.4.03.6182

Da relativização da tempestividade do prazo para apresentação de proposta de aquisição judicial de imóvel penhorado

Sabe-se que no contexto litigioso judicial ou extrajudicial a arrematação é uma das formas de aquisição do imóvel pelo interessado.

Especialmente no âmbito judicial, na linha do pensamento do professor Fredie Didier Junior1, ela se aperfeiçoa pelo fato do Estado-Juiz, atuando com sua soberania e avançando por sobre o patrimônio do devedor, transferir àquele que ofertar maior lance ou proposta mais vantajosa para aquisição da propriedade, domínio ou posse.

Neste cenário, a Legislação Processual Civil vigente estabelece a possibilidade de o interessado adquirir, mediante proposta, o bem levado à hasta pública. Em que pese a previsão legal implementar dois prazos específicos para a formalização da pretensão de aquisição mediante proposta, o presente texto tem como escopo analisar a regra processual e, ao final, demonstrar a possibilidade da relativização da tempestividade, como instrumento útil a maximização da entrega jurisdicional.

Como adiantado, a expropriação judicial ou extrajudicial tem por finalidade a conversão do bem penhorado em valores pecuniários para satisfação do crédito detido pelo credor, considerando a inércia do devedor em honrar com suas obrigações.

Cumpridas às regras processuais inerentes à realização do certame de alienação, a sistemática processual (Art. 8952, I e II, CPC) prevê a possibilidade de aquisição mediante proposta judicial, apontando duas oportunidades para apresentação: (i.) até o início da primeira praça, desde que por valor não inferior ao da avaliação ou (ii.) até o início do segundo leilão, cujo valor apresentado não deverá ser vil.

Nos parágrafos da mencionada norma legal há as pilastras por sobre as quais a proposta deverá estar escorada, dentre elas, em se optando pelo parcelamento, porcentagem mínima de entrada, máximo de prestações diluídas no tempo, índice de correção e afins.

Pois bem. Não obstante o posicionamento da doutrina sustentada pelos professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery3 de que "esse direito deve ser exercido até o momento indicado no CPC 895 caput", conforme se discorrerá a seguir, a relativização do prazo legal afigura-se como plenamente admissível, mediante a harmonização com os princípios da ausência de prejuízo, aproveitamento dos atos processuais válidos, simplificação e instrumentalidade das formas, economia processual e alcance a finalidade essencial da execução, em consonância com os Artigos 1884, 2775 e 2836, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil.

Isto porque o aproveitamento do ato processual praticado de maneira distinta daquela prevista, mas que atinja finalidade pretendida é garantida por nosso ordenamento jurídico, ainda mais se somado ao fato de ter sido realizado por terceiro de boa-fé, posto que o proponente poderá colocar fim ao processo judicial, através conversão do bem por dinheiros.

Em que pese a regra processual estabelecer, de forma enrijecida, a necessidade de oferta da pretensão de aquisição antes do início do primeiro e do segundo leilão, havendo o cumprimento da integralidade do conteúdo do edital de leilão, nada há para obstar o aceite da pretensão.

Acerca do tema, o jurista Rodrigo Barioni7, em comentário ao art. 895, posicionando-se no sentido de que o magistrado deve buscar meios facilitadores para a alienação judicial, além de se admitir a proposta a destempo, esclarece que "caso a proposta seja formulada a destempo, isto é, após o início do leilão, desde que este não seja bem-sucedido, poderá o juiz considerar a proposta, no sentido de permitir a alienação do bem".

A professora Teresa Arruda Alvim Wambier8 assim sustenta seu posicionamento:

"23. Merece ainda ser feita uma ponderação a respeito desse aparente limite temporal para apresentação das propostas (até o leilão). Não vislumbramos qualquer prejuízo para que eventuais arrematantes apresentem suas propostas, mesmo que contemplando o pagamento parcelado do preço, durante o leilão, até porque caso haja algum lance à vista, este obviamente prevalecerá sobre aqueles parcelados (§7.º).

24. O que importa é que ao final do leilão, o juiz tenha decidido por aquela mais vantajosa, considerando-se aquelas feitas por escrito na forma do dispositivo ora em comento ou aquelas feitas na própria praça, por meio eletrônico ou presencial, conforme o caso. Dessa forma, permitir-se-á ampla disputa de preços (e de condições de pagamento). Afinal, quanto mais propostas o juiz tiver para considerar, tanto melhor." - (grifo nosso)

Com base na posição doutrinária, não haverá espaços para arguições de nulidades ou razões capazes de impossibilitar a homologação da proposta de aquisição, seja porque serão considerados válidos os atos que, praticados de outro modo, atingiram sua finalidade (Arts. 188 e 277 CPC).

Calha, com precisão, o comentário do professor José Miguel Garcia Medina9, ao observar que "como os atos processuais têm determinados fins, não faz sentido pensar em forma que não seja destinada a manifestar essa finalidade do ato", arrematando que "não há vício se, embora realizado o ato de forma distinta da prevista em lei, sua finalidade for alcançada (o ato é considerado válido, dizem, textualmente, os arts. 188 e 277 do CPC/15)".

Vale destacar, ainda, que não se decretará a nulidade quando o aproveitamento do ato processual não causar prejuízo as partes (Art. 283, par. único, CPC).

O exposto acima é a essência dos princípios da instrumentalidade e do aproveitamento dos atos processuais. A simplificação das formas é a afirmação dos princípios informativos do processo, tais como a brevidade, a simplicidade e a economia processual, pacífico na processualística.

Importante registrar que a efetividade da jurisdição se conjuga com o direito da parte de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa10, sendo certo, também, que o devedor responde com todos os seus bens para o cumprimento de suas obrigações11. Mais que isso, pelo princípio da cooperação12, "todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva".

Noutro lado, o sistema de nulidades civis tem como uma de suas principais características a de ser informado pelo princípio da instrumentalidade das formas. Com efeito, esse princípio basilar quer significar que as formas no processo civil não se constituem em um fim em si mesmas, ao contrário, representam meios para que possam ser atingidas finalidades, conforme já reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo13.

Ou seja, embora não tenha sido observada a forma do ato processual, atingindo este a sua finalidade essencial, ausente o prejuízo, não há óbices para se aproveitá-lo e utilizá-lo como instrumento para a satisfação e/ou amortização do crédito perseguido.

É possível concluir, portanto, que a proposta de aquisição, ainda que intempestiva, contemplará os princípios estruturantes da processualista estabelecidos pelos art. 188, 277 e 283, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, não ensejando qualquer óbice para a homologação/deferimento da aquisição judicial.

A somar aos argumentos acima deduzidos, derivados da estrita subsunção do caso à norma, cumpre salientar, também, que, ainda que se reputasse como viciada a proposta de aquisição apresentada fora do prazo legal, esta não poderia resultar na decretação de nulidade decisão autorizadora da aquisição.

Conforme preconiza o art. 28214, §1º, do Código de Processo Civil, que "o ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte", positivando em nosso ordenamento a máxima pas de nullité sans grief.

Novamente o professor Medina15 esclarece que "mesmo que haja vício processual, não se decretará a nulidade, se o defeito processual não causar lesão. Na doutrina, afirma-se que não se decreta a nulidade se o vício não tiver transcendência sobre as garantias de defesa da parte, em juízo".

Em igual sentido Diddier Junior16 leciona que "a invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a conjugação do defeito do ato processual (pouca importa a gravidade do defeito) com a existência de prejuízo. Não há nulidade processual sem prejuízo (pas de nullité sans grief). A invalidade processual é sanção que decorre da incidência de regra jurídica sobre um suporte fático composto: defeito + prejuízo".

Com ainda mais contundência o professor José Roberto dos Santos Bedaque17 atesta que "não há nulidade absoluta decorrente de mera violação à forma. Ela está sempre relacionada à finalidade do ato e ao prejuízo causado pela não observância da forma, mesmo tratando-se de nulidade cominada". E conclui:

"Afinal de contas, no âmbito processual, o interesse público reside na sua finalidade externa, representada pela eliminação da crise no plano material. Desde que esse resultado seja obtido mediante instrumento dotado do mínimo de segurança, em que foram regulados o contraditório e a ampla defesa, qualquer vício deixa de ser importante, incidindo, desde então, os princípios da ausência do prejuízo e da economia. Assegurada a participação efetiva dos sujeitos do processo - entendida esta como aptidão para influir na participação do resultado - nenhum desvio formal pode constituir óbice a que a sentença produza seus efeitos naturais no plano material." - (grifo nosso)

Na hipótese ensejadora do presente estudo, não há que se falar em prejuízo. Isto porque, observando-se pela perspectiva do devedor, certo é que o produto da aquisição quitará integral ou parcialmente sua dívida. Já na perspectiva do credor, com a conversão do bem constrito por dinheiros, seu crédito será integral ou parcialmente satisfeito.

Não parece razoável impor credor o pesado ônus de suportar o descaso do devedor, sendo dever do Poder Judiciário, até em obediência à garantia constitucional do acesso à justiça e a completa entrega da prestação jurisdicional, que se completa apenas com satisfação integral do crédito.

Em assim sendo, após o enfrentamento das situações inerentes aos movimentos processuais, das normas legais e princípios norteadores do ordenamento jurídico, o resultado alcançado é a possibilidade de se relativizar o marco temporal para apresentação da proposta de aquisição judicial de imóvel, tendo em vista inexistir ausência de prejuízo às Partes envolvidas, tendo como movimento de consequência a homologação/deferimento da aquisição judicial.

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1 DIDIER JR., Fredie; CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: vol. 5. Salvador: Juspodivm, 2009, Pág. 639.

2 "Artigo 895 - O interessado em adquirir o bem penhorado em prestações poderá apresentar, por escrito: I - até o início do primeiro leilão, proposta de aquisição do bem por valor não inferior ao da avaliação; II - até o início do segundo leilão, proposta de aquisição do bem por valor que não seja considerado vil."

3 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. rev. ampl. e at. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, Pág. 1900, Nota 2 ao Art. 895.

4 "Artigo 188 - Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial."

5 "Artigo 277 - Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade."

6 "Artigo 283 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Parágrafo Único - Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte."

7 BARIONI, Rodrigo. Comentários ao Código de Processo Civil - Volume 3 (arts. 539 a 925) / Cassio Scapinella Bueno (Coordenador). São Paulo: Saraiva, 2017. Pág. 756, Comentário ao Artigo 895.

8 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva, MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo, Teresa Arruda Alvim Wambier (Coordenador). 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2016. Págs. 1404/1405. Comentário ao Artigo 895.

9 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno / José Miguel Garcia Medina. 2. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, Pág. 444.

10 "Artigo 4º - As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa." - Código de Processo Civil.

11 "Artigo 789 - O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei."

12 "Artigo 6º - Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva."

13 TJSP, Recurso de Apelação nº. 1002626-63.2014.8.26.0590, Relator: Desembargador Vanderci Álvares, Data de Julgamento: 07/05/2015, 25ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/05/2015.

TJSP, Agravo de Instrumento nº. 2141373-92.2017.8.26.0000, Relator: Desembargador Jacob Valente, Data de Julgamento: 15/09/2017, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/09/2017.

TJSP, Agravo de Instrumento nº. 2081043-37.2014.8.26.0000, Relatora: Desembargadora Claudia Grieco Tabosa Pessoa, Data de Julgamento: 25/09/2014, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/10/2014.

14 "Artigo 282 - Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. §1º - O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte."

15 Obra citado. Pág. 455.

16 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 11ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, Pág. 261.

17 BEDAQUE, José Roberto do Santos. Comentários ao Código de Processo Civil - Volume 2 (arts. 1º a 3175) / Cassio Scapinella Bueno (Coordenador). São Paulo: Saraiva, 2017. Págs. 885/886, Comentário ao Artigo 895.

Autor: Doutor Paulo Vitor Alves Mariano